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Bogotá, D.C. La Alianza por la Niñez Colombiana considera que el proyecto de ley por medio del cual se establece el Régimen de custodia compartida de los hijos menores (No. 005 de 2008 Senado y 337 de 2009 Cámara) no aporta ningún elemento en la garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes y, por el contrario, es un retroceso en el reconocimiento de los mismos.

La Alianza considera que el proyecto no es necesario ni recomendable, porque  la legislación vigente en el país (CP 91 y Ley de Infancia 1098, art. 14) contempla ya la custodia compartida y porque algunas de las disposiciones de la propuesta podrían violar los derechos de los niños, en particular el derecho a ser escuchado (Art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) y el principio del interés superior del niño, y representan un retroceso legislativo, al tiempo que desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En particular, nos preocupan las siguientes disposiciones del proyecto:

Art. 3. Al señalar que la suspensión, disminución o restricción del régimen de custodia compartida solo se podrá dar en los eventos de extrema gravedad frente al menor de edad, desconoce abiertamente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual señaló que no hay que esperar a que el niño esté en una circunstancia de extrema gravedad para ordenar su protección. Tal jurisprudencia antepone claramente los derechos de los niños a estar protegidos a eventuales atribuciones de los padres. 

Art. 2. Parágrafo 2. Lactancia materna. El proyecto considera incluso compartir la custodia durante el periodo de lactancia materna. No debe olvidarse la importancia de la lactancia materna exclusiva en los primeros 6 meses de edad y complementaria posteriormente. Ninguna norma puede limitar este derecho sino por la protección del niño lactante.

Art. 5, el cual establece las causales para la pérdida de custodia y cuidado personal, confunde patria potestad con custodia, lo que puede generar dificultades para la interpretación y aplicación de la ley.

Entre las causales para la pérdida de la custodia que establece este artículo, son objeto de especial preocupación las siguientes:

No. 2. Establece como causal el maltrato físico, sin contemplar otros tipos de maltrato como el psicológico o emocional.

No. 8. Consagra la drogadicción como causal, no incluyendo el alcoholismo.

No. 10. Considera como causal de pérdida de la custodia cualquier denuncia (no se especifica el tipo de denuncia) que no termine en condena. Esta norma implica un retroceso en todos los esfuerzos que el país ha venido haciendo para impulsar la denuncia y la no impunidad de la violencia contra la niñez, que se configura, entre otros, en hechos como el abuso sexual, el maltrato y la inasistencia alimentaria. Cabe recordar que con respecto al abuso sexual (80% de cuyos casos ocurre en el ámbito familiar), 1 de cada 1.000 casos resulta en sentencia condenatoria, no necesariamente porque no se haya dado el hecho, sino porque la duda se resuelve a favor del acusado. Esta norma pondría en un claro estado de indefensión tanto a la persona que está en posición de hacer la denuncia (que podría perder la custodia) como a la eventual víctima de un delito.

Por estos y otros argumentos jurídicos que se exponen en carta abierta a los honorables representantes de la Cámara y al ponente, Carlos Arturo Galves, la Alianza por la Niñez solicita la no aprobación de este proyecto por su no pertinencia técnico-jurídica y  su no coherencia con los principios y derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Alianza por la Niñez invita al Estado y la sociedad colombiana a continuar los esfuerzos de fortalecimiento para una adecuada y efectiva implementación del Código de la Infancia y la Adolescencia que garantice a los niños, niñas y adolescentes el cumplimiento prevalente de su derecho a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de forma compartida y solidaria por sus padres, observando los principios de igualdad y proporcionalidad bajo el fundamento de la Protección Integral y el principio rector del interés superior del niño.